第三节 现充爆炸很少有人来拜访罗森万，大图书馆也不是那种热闹的地方——穿越者们并不热衷于对提升自己的知识水平。所以当有人来拜访罗森万时，于鄂水也感觉很稀奇。于鄂水是穿越集团最重要的历史顾问，在查考资料时透过玻璃窗看到罗森万正在和一个元老说话。
和壮汉罗森万不同，和他对谈的元老又精瘦又白净。于鄂水认得他，冰火丁，旧时空某985大学的基因专业学生，在美国、加拿大、德国都留学过。在穿越集团里是最抢手的人才，陆军想要他研发生物武器——在17世纪可没有战争法；资源部测量队也想抢他，他有丰富的野外辨识生物的经验；吴南海——农业人民委员非要他来搞转基因作物和杂交作物；卫生部需要他的分子生物技术和营养学知识。冰火丁并不是被生物老师“21世纪是生物的世纪”这种言论骗来的，而是子承父业选择了这个专业，不过他选择专业时肯定没想到，17世纪也可能是生物的世纪，除非是腐败根本管不到的外派元老，冰火丁在穿越集团里的日子是最好过的。
于鄂水知道罗森万把冰火丁拉入了穿越集团，而普通元老肯定想象不到，毕竟他们之间的联系都不是公开进行的，像今天，只有于鄂水看见了他们的会面。
冰火丁在和罗森万痛斥宅党名不副实——这并不是宅男宅女的社团，而是死宅的反面，现充（现实充实者）的聚集地。宅党是北美帮（法学俱乐部讨论确定的称呼）组织起来，用以联络元老扩大影响力的社团，自然是一群现充，有带老婆穿越的，有带拉丁美女穿越的，有女儿的，甚至还有带老婆和小姨子一起来的。总之，本质上还是死宅的冰火丁感觉到了严重的欺骗。
宅党的活跃在领头人钱水廷成为元老院议长之后引起了罗森万的警觉——元老院议长的职责非常要紧，“分管元老院，主持元老院全面工作，负责常务委员会的日常工作。监督执委会工作”。这次宅党邀请冰火丁加入，显然是因为他的欧美留学背景，符合他们的价值观。让罗森万警觉的不仅仅是他自己没有美国留学经历，如果宅党得势，他主导的法治化就没下文了，更重要的是他极其讨厌美国的普世价值，也不认为美国的制度有什么可借鉴之处。宅党到底是算错了一点——冰火丁对政治毫无兴趣，甚至冷漠，而冰火丁的老损友有一个叫罗森万的。
北美帮自然不会拒绝法治化，但是他们对法学俱乐部没有多大的亲近感——他们觉得法学俱乐部不是在搞真法治，有点抛开他们搞法治的意思。虽然罗森万也觉得马甲他们从审判的案件来看确实不符合纯粹法治主义者的要求，但是，罗森万同样知道，这群北美帮要是真搞出来了个法律共同体，肯定不会有法学俱乐部的果子吃。尽管他们不（太）可能搞出来一个北美的法律共同体，但是他们可能胡搞然后把法学俱乐部剔除出法律共同体——法学俱乐部里可没有完全懂英美那一套的。这是让法学俱乐部达成共识的第一点，罗森万还指出了第二点，那就是北美帮要搞的美式民主、美式司法、什么三权分立——元老院从一开始就不可能搞三权分立，罗森万不停地在心中辱骂香蕉人。三权分立将民主权（立法权）也和司法权并列，在元老院怎么可能？民主至上就不可能三权分立，那群在元老院要建设三权分立的恐怕脑袋里装得不只是浆糊。搞这一套必然会惹恼实权者，是对执委权力的挑衅，要是执委们误认为法学俱乐部也支持他们搞三权分立，那对法治化进程和法学俱乐部都是毁灭性的。最后，如果法学俱乐部反对北美帮的活动，执委会一定对法学俱乐部主导的法治化更感兴趣。
在送冰火丁离开大图书馆后，法学俱乐部的秘密会议开始了。
这个会议的地点选定在了仲裁庭最深处的办公室里，马甲也应邀出席。马甲知道自己在纯粹的法治主义者那里声望一落千丈，如果不是自己也是身不由己，恐怕秘密会议就没他事了。 “你们是不是律政剧看多了？”罗森万在上学时的成绩比法学俱乐部平均水平高出一截，要不然罗森万怎么能成研究者？想要轻易辩赢他，不能用法学理论辩论、法律制度辩论还不能是外国法运行状况的辩论，因为罗森万是研究司法制度的，他相比于法学俱乐部其他成员唯一的知识短板就是21世纪国内法的运行状况，现在到了17世纪，大家都两眼一抹黑，面对他的调侃或者说嘲讽，都没有正面反对——因为他说的是事实。
英美和香港的电视剧给穿越众们留下了“不良”印象，让他们觉得觉得程序正义就是那样，然而不论是制度还是运转上，穿越众对英美的诉讼制度的印象都是有问题的。在美国，超过95%的刑事案件不开庭而是靠诉辩交易解决，超过97%的民事案件不审判而是靠和解解决，全都按法庭剧上的来怕是要积案直到几百年后。有人可能想，诉辩交易节约时间，节约成本，好制度啊，但靠这个节约警力就会被检方玩出花来：被告人认罪、提供证据，然后法官给他免死？给他减刑？辩诉交易可不是被告人和受害人的交易，而是和检察官（政府代理人）的交易。搞这一套，在17世纪明朝人看来，怕是澳宋衙门腐败到家了。民事案件嘞？民事案件在开庭前能拖出天际，您想开庭，至少经过短则几个月长则几年的Discovery（披露）程序，来确保不会在法庭上搞突袭，突袭这种戏剧化情节，几乎不可能出现在美国的民事诉讼里。您真想获得法庭上的正义？没问题，交钱来。诉讼费便宜，但律师费贵得很，而且为了催您撤诉，民事诉讼费用会层层加码，每进入下一个单元就会增加费用。
“给执委会的说辞已经准备好了，就说‘只有英美殖民统治过的地方才建得起英美法系的制度，法学俱乐部严正抗议自我殖民行为’”这句话丢出去相当于给北美帮嘴里塞上团抹布然后照着脊梁骨戳下去，保证又疼又没话说。这句话至少前半句是无可非议的事实，因为确实只有英美殖民的地方才可能有英美法系的制度，而大陆法系国家不需要殖民，可以靠自己走上大陆法系道路，比如近代日本从中华法系转向大陆法系，比如晚清的新政。
但为什么会这样？根本上讲就是大陆法系的人搞不来判例法，为了避免不明真相的群众觉得法学俱乐部水平低才搞不来而没有说明这一事实。所谓判例法，是类比推理而不是演绎推理，类比推理的意思是前提真结果也不一定真，所以判断结果对法官的个人权威过于仰仗，而在建立对法官的充分信赖前这是不可能的。大陆法系一条法条可能需要英美法几十个判例予以说明，因为判例是具体的。比如A1时应判处死刑就不能说明A2时能判死刑，至于A1和A2是不是一种情形，或者说A属于A1还是A2全凭法官裁量（玄学），这种玄学是罗森万所不可容忍的。大陆法系法官判决有偏差可以理解，人与人之间有差别的，而到了英美法这种个人差别可能导致法律的改变、续造。而且还需要注意的是，到了现代，即使在美国，制定法也取得了主导地位，而判例法不可能在大陆法系国家占据同等地位。再说得具体一些吧，如果运气好的话，一个案件可能要适用百年前的判例，运气不好就上千年了。例如在21世纪，某人在美国联邦法院审理的民事案件中是否有权获得陪审团审理，法院得评估在1791年根据英国普通法是否有权获得陪审团审理。
至于极端皇汉、明粉主张的复苏中华法系，法学俱乐部都懒得回应，毕竟法学俱乐部都知道中华法系是什么，直接在元老院上说，“中华法系的精髓就是下列内容，你们能接受我们就保证做出来一个现代的中华法系：”
在清末变法时，要建立现代化的法律体系，既邀请了中华法系专家，也有大陆法系专家，还有外国专家参与制定。旧法派和新法派来回拉锯，最后旧法派死死咬定的条款，就必然是中华法系的核心内容。
《钦定大清刑律》（《大清新刑律》）中，保守派坚决要求的，以《暂行章程》存在着，在这里面法学俱乐部捡了两条交到元老院，一条是未婚男女发生关系构成犯罪，一条是尊亲属侵犯卑亲属的，卑亲属不得正当防卫。在19世纪，绝大多数国家还是认定“有夫奸”（出轨）构成犯罪，无夫奸构成犯罪绝对是大清国情。第二条直接揭露了中华法系的本质，那就是皇帝面前万民为草芥，尊亲属面前卑亲属为草芥。在漫长的古代社会里，卑亲属都是毫无权利可言的，用评价罗马人的话来说，就是“不是奴隶像子女，而是子女像奴隶”，子女是父母的财产，财产状告主人直接构成犯罪，不论其父母是否邪恶。秦代以前，父母打死孩子不构成犯罪，后来只要状告子女不孝，官府自动成为父母的执法机器。有一个法制史故事说，一个县官受理了寡妇告自己儿子不孝，但他调查后发现，儿子没有不孝，是对寡妇改嫁表示反对，就要利用官府借刀杀人。而孩子也是元老，元老人人平等的观念面前，这都是不可容忍的。工业化社会不使用童工不是因为不能用，恩格斯在《英国工人阶级的状况》中也说明了，女人儿童在机械生产时代比男性差不了多少，男性反而由于价格高不受欢迎。澳宋自然也不可能容忍自己未来的劳动力受损。而在罗马，早就有了对雇佣合同的规范，如果一个父亲出卖儿子（让自己儿子去打工）三次，就会去除家长权，这也在中华法系中不可想象，甚至罗马法反对残忍地对待奴隶（劳动力），当然，这是斯多葛学派影响成果之一。中华法系的基础就建立在人人不平等的基础上，元老当然和土著不平等，但问题是，中华法系的人人不平等是以官位和亲属关系论的，元老显然不希望用这两样构建不平等的制度。
“想要彻底断了北美帮和中华法系拥趸的想法，最好就是彻底建立大陆法系”罗森万伸了个懒腰，姬信开玩笑说，“倒也合适，罗马的标志是SPQR（元老院和罗马人民），罗马现在的市徽上也有SPQR，我们也有元老院，我们的口号可以做成，‘SPQS’（元老院和大宋人民）？”罗马有奴隶，虽然官方评价是奴隶社会，但奴隶所占比例并不是很高，虽然有贵族，但平民争得了很多权利。罗马把地中海变成内海之后，搞出的法律是兼顾各民族习俗与观念的法，是为了普世（字面意思，罗马几乎征服了所有摸得到的文明世界以及不那么文明的世界）而诞生的法，因此罗马法可以成为德国、法国、意大利、日本、韩国民法的源头，法律的基本概念从古罗马五大法学家（这五位法学家的名字属于法学生必背内容）确定之后就没有明显改变过。而英国法吸收了一部分罗马法精神之后，主要依赖的还是大不列颠的土著习惯法，用在澳宋肯定不合适。
与中华法系不同，罗马法绝非农业国的法，罗马法的核心是民法，确切地讲是市民法。罗马法划时代地创造了“自然人”的概念，在此之前，“人”是没有独立地位的，而是作为家族的一部分存在。制定罗马法时显然也考虑过以家族或家庭为调整的基本单位，但不同民族的“家族”规模相差太大，于是“人”第一次被赋予了独立的意义。罗森万成功用罗马在法学俱乐部元老中描绘了一个愿景：和罗马一样，伏波军所及之处，就是澳宋法的所及之处，澳宋法将成为真正意义的“万民法”——罗马法分为市民法、万民法，市民法是罗马市民适用的法，是“民法”的语源，日本人翻译时，包括中国在内的东亚农村占据主导地位，因此去掉了“市”改为“民法”，后传入中国。而万民法就是非罗马市民适用的法，而元老院与非元老院正好也构成了两个阶层，正好也对应了“元老法”和“万民法”。
“《拿破仑法典》是以《法学阶梯》（《国法大全》之一，五大法学家之一盖尤斯的著作，罗马法教材）为蓝本制定的，现行法国民法典也是《拿破仑法典》（的修订版）；1900年《德国民法典》是以《学说汇篡》（《国法大全》之一）为基础制定的。日本民法受到法国和德国的影响，台湾地区的‘伪民法’受到日本的影响，旧时空里还有学习德国的意思。恩格斯说，以罗马法为蓝本的《拿破仑法典》，不愧为‘典型的资产阶级社会的法典’（《马克思恩格斯选集》，第4卷，第248页）。他还说：‘即使在英国，为了私法（特别其中关于动产的那一部分）的进一步发展，也不得不参照罗马法的诸原则。’（《马克思恩格斯全集》，第3卷，第71页），马克思也指出，罗马法是‘以私有制为基础的法律的最完备形式，’是‘纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典性的法律表现。以致一切后来的法律都不能对它作任何实质性的修改’。（《马克思恩格斯全集》，第21卷，454页）”——法律顾问办公室《关于民法法律移植对象选择的建议》而古罗马的法学家地位在法律体系中是极高的，早期法学家的论述可以直接当法律用，这一点如果法学俱乐部的人不知道就只能怪自己没好好听讲了。
但罗马式的民法不可能一蹴而就，眼下需要斩断北美帮对法律共同体的影响，之前搞的陪审团制度显然是马甲等人没有深思熟虑就确定的，马甲做了不痛不痒的内部检讨之后，在轻工业部干活的杨独鸣请求发言。
杨独鸣要比罗森万更好相与，要不然也不可能进入轻工业部，早早地摆脱基本劳动力的地位。不比除法律外几乎没有特长的罗森万，他又懂管理又懂会计，只不过这些能力并不会带来法学俱乐部的内部声望罢了。
“我们不能允许陪审团制度大行其道，如果他们想要司法民主，我们就要求恢复雅典500人大会审判，正好，我们元老院人数够。”五百人大会审判最著名的“成就”是处死了苏格拉底，这一点法学俱乐部的人当然都知道，只不过都不说。元老院不能每个案件都使用五百人大会审判，审判元老时用用也未尝不可（前提是审判元老不是常态）。
“陪审团制度是一个成本很高的制度，”没有比成本更能说服实用主义哲学占据头脑的元老院了，“陪审团需要选取、回避以及法官指导，而且必须要伴有复杂的证据制度”因为与法官不同，受过职业训练的法官可以认为懂得非法证据不是证据，而对陪审团不能指望，只能直接不让非法证据出现在陪审团面前，这也就意味着事前要解决证据问题。事实上，法律剧里看到的都是小陪审团，还得有大陪审团决定是否可以起诉。
“陪审团毕竟是普通人，他们会随着感情去裁判”马恩就举过一个例子，英国让工厂主当陪审员审判工厂主雇佣童工，结果肯定是工厂主胜诉。再举一个让执委会更愿意接受的例子：“华尔街的银行家可能宁愿在无罪时选择认罪、辩诉交易也不愿意接受平民组成的陪审团审判，因为必然会判他有罪”意思是，如果执委元老有一天下狱，很可能一开始就注定要被送至地狱。 杨独鸣继续说，“有的元老就是喜欢英美的戏剧式审判，”他当初也是玩了某GBA游戏被里面的戏剧化审判而来学习法律的，“最让他们刺激不会是律师们用尽伎俩打动陪审团，普通人的感情受到影响继而他们胜利，而是交叉询问制度”，交叉询问制度最基本的原则就是你不知道答案的问题不要去问，而法官又不能问问题。“战后日本引入交叉询问，搞得并不好，我们引入……”“就算我们能力真的达不到，也不要说出来”“但那是因为现实条件所限，不能怪我……”“不懂法的元老可不会关心这个”
被罗森万打断的杨独鸣耸了耸肩，继续说：“交叉询问一来，诉讼策略就成了决定法庭胜负的关键，双方都向陪审团展示自己希望看到的事实，都对事实没有任何兴趣，都在比赛谁故事讲得更招陪审团喜欢”
“而非职业化的陪审团能不能胜任认定事实……”“也不要质疑元老的能力，他们自信心足得很，我们要说的是”陪审团的复杂设置浪费了元老的时间，但是我们需要司法民主，所以“我们建议采纳大陆法系的参审制”
从法学角度上讲，旧时空的人民陪审员也不是陪审制，而是参审制。陪审制的重要特点是职业法官只负责法律适用，非职业法官只负责认定事实，理由是认定事实不需要专业素养，更需要良知？不过美国陪审制中，陪审团认定了事实，在某些情况下法官也可以推翻，陪审团也不需要说理，只需要凭良知（看心情）。参审制中，非职业法官发挥和职业法官相同的作用。
“总的来看，大陆法系参审制更为简便，适合草创时期的穿越集团。可以尽可能小地被感情影响，现有的资源也可以为参审制作好充足准备”——法律顾问办公室《关于试行陪审员制度的建议》杨独鸣结束了发言。只是，大陆法系国家的参审制运行状况都一般，因为大陆法系强调法律本身，诉讼是规范出发型诉讼，比如起诉时就要说明什么权利，而英美法是事实出发型诉讼，重要的是事实而不是权利主张。就以德国为例，德国民法典刚完成时德国法律人都没一下子搞懂，更何况是业余法官？这意味着，参审制下，很容易由职业法官占据主导地位，职业法官指导案件的审理，契合法学俱乐部尤其是罗森万的胃口。
“要让宅党变成真正的宅党”罗森万慢慢端起桌上的红茶菌，抿了一口，心里暗想着：
リア充爆发しろ。
参考文献：
曾代伟主编：《中国法制史》
何勤华主编：《外国法制史》
梅因：《古代法》
理查德·弗里尔：《美国民事诉讼法》
牛建华等：《德国“荣誉法官”制度评介及其思考》
发表于 2020-3-14 20:43:51
沉默卡
喧嚣卡
变色卡
千斤顶
楼主
怎么每次