海南大区变法记

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2018-05-27最近更新
2018-07-02字数统计 （千字）
10.6






一、飞云号上的小会

话说这天天气很好，天上没有暴烈的阳光，海上吹来一阵阵凉爽的微风。新任海南大区区长钱水廷站在飞云号的顶层甲板上，注视着海面，似乎正陷入沉思。旁边的餐桌上摆放着水果、蔬菜沙拉和格瓦斯，这架势应该是有客来访。不一阵，来了两个人。居然一个是法学会的姬信，一个是女王杜雯。作为北美宅党领袖，钱水廷和这两个人一向没有什么交往，怎么突然把他们叫来的呢？连姬信和杜雯都纳闷。
三个人都不是讲客套的人，于是各自拿了一瓶格瓦斯，就坐下来说事情。两个人都不喝酒，就各自拿了一瓶格瓦斯。钱水廷开门见山的说：“今天叫两位来，主要是说一下立法和司法改革的事。用这个时空的话说叫变法吧。”
杜雯很奇怪，“司法改革跟我有什么关系啊？”
姬信也说，“法学会的事情，你不是应该找马甲吗？一般都是他在出面负责，我平时都只教教书，法学会我只参与学术讨论的。”
钱水廷没有说话，脸上露出一阵莫测高深的笑容。他先对杜雯说，“司法改革和立法，是很有利于你的那个左派理念贯彻和保护妇女权益的呀。再说，立法工作你也可以给马督工吹一下枕边，不，那个建言献策嘛。”
杜雯回答：“你说的我不赞成，法是统治阶级的工具。不论怎么变法，本质上都是剥削压迫劳动人民的工具。”
钱水廷又笑了，“你说的对呀，但是你别忘了，革命导师也说过，法是上层建筑，是要为经济基础服务的。现在海南的经济基础已经经元老院之手从封建向资本主义提升了，但上层建筑的法还是封建主义的法。我们把封建主义的法，改革为资产阶级的法，既符合经济基础，也提高了群众权利，也是符合你的那个马克思主义理论的嘛。”
杜雯沉默不语，
钱水廷又对姬信说，“马甲很忙，法学会的事他也不会经手具体事务了，这种具体的技术上的事找他找不到的。”其实钱水廷打的主意是，马甲现在已经是执委的狗腿子，而他想做的立法的工作是打破执委的架构。
姬信喝了一杯格瓦斯，却说：“你们这个飞云号甲板上的视野真的很好，看山看海，真是心情愉悦。”
钱水廷又说，“找你还因为你一直不是搞什么土著保护协会吗？我觉得你对法律比较敬畏，公正理念比较强烈。马甲他们太实用主义了”
看两人都不反对，钱水廷就详细的讲了自己的想法。他的主要想法是，整个海南大区，已经完全澳洲化。海南已经基本稳定成为元老院的实际统治区，元老院已经掌握了海南政权，合法性也得到了普遍认可。对整个海南进行整体法制改革的条件基本成熟，所以可以在海南以变法的名义进行法制建设的探索工作，以后逐步把这些工作推广到广东及其他的大陆占领区。钱水廷指出，目前除了元老共同纲领比较完善，在立法和司法上还存在很大的漏洞，没有完备的法律，在实际工作中总会出现扯皮，也影响政权合法性。所以应当通过变法来解决，组织法律的修订和起草，建立健全司法机关。
钱水廷提出来，元老院应当按照近代资本主义的法治精神和理念来拟定相应的法律，基本载体是搞六法全书。所谓六法全书是旧中国、日本、现中国台湾地区的所有法律法典的统称，包括了六个法律部门，即宪法、刑法、刑事诉讼法、民法、民事诉讼法、行政法。新中国对六法全书的认识一度认为这是国民党政府的伪法统，1949年2月中共中央发出《关于废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》，从此六法这个概念在新中国司法部门一直销声匿迹但从90年代开始，学术界又有一些人提出当时是否应当全部废除六法全书的商榷意见，在学术界引起了一定的争论。而台湾地区、日本地区，则一直沿用了六法的体系。在台湾地区、日本，法学学生人手一本《小六法》，法官检察官用的则是厚厚的砖头版的《六法全书》。
三人议定之后，就分头工作，最终成立了司法改革领导小组，王洛宾任组长，马督工、马甲、钱水廷、于鄂水任副组长，姬信任小组办公室主任。在讨论，这个司法改革领导小组组成人员的时候，马督工高瞻远瞩的说“司法改革是一件大事，也是教会我们的后代政治屠龙之术的一种方式，因此我建议把在芳草地学习的这些小元老都吸收进来，让他们通过立法了解到一个法律的制定中到底有哪些利益的博弈，让他们学会怎么样搞政治，怎么样承担起元老院的重任，怎样来管理国家。”这一点得到了大家的一致赞同。
姬信又推荐了一名酱油男性元老参加，此人叫田丰20多岁，懂一点法律，但是又不是法学会的人。当时D日的时候不过大学毕业一年多，本科学的是行政管理，但是呢，也没有学成什么名堂，工作不好找。毕业后来就进入了原时空的检察院做一名聘用制书记员，就是临时工。检察官讯问犯罪嫌疑人时，他做记录，检察官要写审查报告，他负责把案卷证据录入电脑，检察官要接受吃请，有时会带他参加，检察官收红包，当然就没他什么事情了。所以，到了临高之后他自己不好意思说自己是搞法律的，也就在芳草地教书，在大图书馆打打杂，    姬信的看法却有些不同，他说“田丰恰恰是那种没有吃过猪肉，但看过猪跑的人。他虽没有学过法律，但是他还毕竟在检察院干过一段时间，实际上是属于对公检法机关的运作有一些深入了解的人，是熟悉刑法和刑事诉讼法的运作的。我以前只当过律师，正儿八经的检察官和法官判案到底什么样子的，我了解一些，但不具体。他们内部的一些黑箱的操作方式，更不清楚。”马督工点头说“这样的同志吸收进来，有好处。”
马甲和法学会讨论之后又提出来，六法太庞大，还是集中精力把刑法典和刑事诉讼法典搞出来。理由是目前元老院主要采用刑法来，作为自己强力统治的依据。但是随着越来越多的案件，怎么在刑事案件处理中彰显元老院的合法性和先进性，就提到了议事日程上，大明律显然已经不再适合使用了。对于到底什么是犯罪，如何来认定犯罪，元老院的认定都比较粗糙，虽然搞过一些审判工作，但是审判工作都是临时按照法学会一帮人的一些想法来操作，老百姓看着新鲜的澳洲审判方法，却并不知道为什么有这些方法，为什么有这些程序，而且这些程序也不太稳定。所以有必要吧刑法和刑事诉讼法先搞出来。至于民事法，他们认为，目前海南的民事关系，在目前比较粗糙的元老院政策下，结合使用大明律和一些民间习惯来调整，可以暂时满足需要。民法的施行，更需要深入研究，建议作为下一步重点。
最后，马督工一锤定音，“在华南军彻底拿下广西前，完成刑法和刑事诉讼法的立法工作，向两广攻略胜利献礼。”



二、责任主义与类推

田丰等人经过研究，决定澳宋帝国的刑法采取新中国97年刑法的体例，分总则、分则和附则。
田丰对一干参与起草的小元老讲：“刑法就是研究什么是犯罪及如何适用刑罚的部门法，他的主要作用的用老百姓的话来讲就是，一个人到底做了什么才算犯罪呢？犯了罪之后应该怎么样处理？是该枪毙呢还是该坐牢呢？”
可是在确立总则的具体条文之前，就如何体现现代刑法的原则时，就展开了不小的争论。
现代刑法有两大基石，一是责任主义，一是罪刑法定。这两个问题可能是现代刑法和，分封建主义刑法的最大区别。
责任主义引发的争议倒还好，因为其很符合元老院的理念。田丰侃侃而谈：“所谓责任主义，是指个人责任原则，一是指行为人要构成犯罪，必须既有客观的危害结果，还要有主观的过错。二是指承担责任的是行为人个人，而不能将负责的人扩大到其家族、子女。封建主义的责任一向是结果责任和团体责任，犯罪的人的刑事责任会扩大大其家族、亲友，所谓株连九族就是一个典型的表现。”
的确，中国封建社会历来是家族责任，而不是个人负责任，个人和家族之间有巨大的利益关联，个人有好处，家族也有好处，个人出了事，对家族也有坏处。但这样带来的问题就是，老百姓只知有家族，不知有国家。用学术语言说，法律不能承担起将家族成员规训为国家公民的任务。
清朝末年修订刑律的时候，参与修订刑律的杨度，他在在资政院对新刑律进行听证的时候，就做了一个讲演，主题就是从家族本位的刑法到国家本位的刑法。也就是说，以前中国人在法律责任上只知有家族，不知有国家，负责，讲家族负责，而不是个人向国家负责。而刑法的很大一个作用就是要训练出具有现代国家意识的国民。他们的法律意识就来自于，他们是作为国家公民的个人向国家法律负责，而不是，作为家族成员，由整个家族向官府承担法律责任。在这个意义上说，元老院达成了共识，要把责任落实到个人，由个人对法律来承担责任。彻底打破封建家族意识，训练处符合现代社会的国民。
当然，也有人提出，“责任主义在实施上毕竟不方便。这种就和以前的一些做法，比如说并屯这种产生一定矛盾。以前一个人犯罪，可以让全村人来承担责任，以后就这样就不行了。威慑力会下降。”马督工做了结论“靠刑法来治理，肯定是要付出一定的代价，这个代价是要付的。应该付而且我们也付得起。
督工又说：“我看真出现了这种情况，需要并屯的时候，也可以以共同犯罪来处理嘛。这些人都是帮助犯嘛。”田丰赶紧说：“督工说得比法学专业还要专业呢。”
于是，责任主义得以确立。
争议比较大的是关于罪刑法定的问题。古老的法律谚语就说，没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚。这话大概就是罪刑法定的渊源。罪刑法定可以说是包括97年刑法在内的现代刑法的核心基础。由于需要向小元老们做解释，田丰尽量说得比较通俗：“罪刑法定说来就简单，但其实常常被普通观念所误解。罪刑法定需要禁止三个问题。一个是成文法主义，就是说认定所有的犯罪问题，必须颁布法律，没有颁布法律的，不能以习惯、原则来进行定罪处罚。一个是禁止事后法，要处罚，必须事先立法，如果没有事先立法，事后的法律不能对以往的行为做处罚。”
这两点，大家表示还可以接受，用督工的话说，“付出该付出的代价”。
但是，罪刑法定的第三点就是禁止类推。这就和元老院目前的司法水平存在很大矛盾了。类推制度，按照79年刑法的规定，“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”。换言之，就是，本来刑法没有规定是犯罪，可是国家觉得你犯罪了，可以找一个最适合的条文来给你定个罪名。当年的刑法教科书上有这种例子：“浙江一男子，先后鸡奸5名男性幼童，但对男性性犯罪无强奸罪，故法院比照最合适的条文强奸罪，以鸡奸罪定罪处罚。”该教科书还指出“罪名就定鸡奸罪，类推的罪名，不一定非要套用比照的罪名，可以根据犯罪情节，实事求是的确定罪名。”
起草小组对罪刑法定最大的忧虑就是，由于元老院对明朝社会的实际并不完全掌握，而分则的罪名基本上是根据现代社会原时空拟定的，不允许类推，则意味着可能有很多没能预料到的情况一旦出现，居然还无法以刑法来作为犯罪处理，这他妈的就尴尬了。
所以，虽然有法学会的部分成员企图采用罪刑法定，但是，起草小组还是采取了79年刑法的条文，确立了类推制度，暂时不引入罪刑法定的原则。田丰抄袭了一段80年代的刑法教科书解释说“元老院的类推制度，和封建主义的类推完全不同，是为了更好的惩罚犯罪、保护元老院和人民，是罪刑法定原则的一种必要和有益的补充。”




三、四要件

起草小组接下来需要解决的就是如何定义和确定犯罪的问题。刑法理论判断行为人的行为是否构成犯罪依赖的是犯罪构成学说，现代的刑法学历史上，产生了形形色色的各类犯罪构成学说。
关于犯罪构成主要是指行为构成犯罪需要的的所有主客观要件的整体，其作用就是以什么样的标准来判断以行为是否构成犯罪，换句话说，凡是符合犯罪构成的行为就成立犯罪，凡是不符合犯罪构成的行为就不成立犯罪。
在原时空，犯罪构成理论上一直是两种学说在竞争，即三阶层说和四要件说说。
田丰告诉起草小组：“四要件说，可以看作是玩一个四块卡片构成的平面拼图游戏，而三阶层说则是一种搭建三层楼梯的游戏。”
“四要件说认为犯罪必须具备客体、客观方面、主体和主观方面四个要件，但凡犯罪都必须有这四个要件，缺乏任何一个要件的行为都不能构成犯罪，一旦行为完整的构成了这四个要件，就构成犯罪。犯罪就好比一块平面拼图，四个要件好比四张卡片，当我们找到四张卡片就可以完整的拼出犯罪的拼图，缺乏任何一张卡片，犯罪拼图就无法完成。例如，故意杀人罪，客体是公民的生命权，客观方面是剥夺他人生命，主体则是负有刑事责任能力的成年公民，主观方面是故意，具备了这四个要件就类似于把四张卡片合在一起，就构成一个完整的故意杀人罪的图案。”
“三阶层说，是德国日本的传统的犯罪构成理论，它分为构成要件符合性，违法性和有责性三个层次，要判断行为有没有犯罪，就类似于要搭建着三层楼梯，先搭第一层楼梯构成要件符合性。具备构成要件符合性的，就继续搭第二层楼梯违法性。违法性的楼梯也搭好了，再搭有责性这第三层楼梯，三层楼梯全部搭建完毕，就完成了犯罪的搭建。如果任何一层搭不起，那就不构成犯罪。同样说故意杀人罪，首先搭第一层楼梯，就是看一个人是不是杀了人，是不是符合分则说得故意杀人的规定。如果是，则第一层楼梯搭建完毕。那么就搭第二层违法性，违法的就看有没有正当防卫、紧急避险等特殊的情况，如果没有这些情况，则意味着行为违法，第二层搭建完毕。继续看第三层楼梯，有责性就是有没有责任，即有没有可责难性，研究诸如故意、期待可能性等问题，如果具备有责难可能，就意味着三层楼梯都搭好了，犯罪构成同样搭建完毕。”
就到底采用何种学说展开争论的主要是法学会的内部成员，尤其主张采用三阶层学说的同志，为了彰显自己学说的时髦和先进性，提出了很多的论证方式，
但经过起草小组一干人的研究，决定还是采用，中国大陆刑法一直沿用的四要件说，最主要的理由就是四要件说比较简单和通俗，更容易掌握。三阶层说作为一种理论，思辨性比较强，但实际操作相对是比较繁杂一些，在一些情况下，对司法人员的理论素养要求比较高，而四要件说在新中国使用了几十年，就是一直比较符合各地水平不一的司法人员的人员素质适用于。四要件说更有利于法学水平不高的归化民干部掌握。
但是有一个问题，双方其实避而不谈，就是对于99%的案件，两种构成理论得出的结论是相同的，更多的意义其实在于是理论争议和剩下的1%的部分案件可能得出的结论会迥然不同争论。而田丰更是暗暗在想“三阶层其实我也不熟啊，当年当临时工的时候，司法实践中一般都不用三阶层的，具体怎么用，其实心里没底。”
于是，起草小组就犯罪构成的四个构成要件逐一进行了研究。
客体问题争议最小，客体无非是指，犯罪行为所破坏的社会关系，很容易就达成了一致。
在主体问题上引发起草小组讨论的首先是刑事责任年龄问题。古代没有完整准确的刑事责任年龄的概念。秦律将身高最为承担刑事责任的依据之一，行为人需要达到一定身高才承担完全的法律责任。秦简《法律答问》里有记载
“(问)甲小未盈六尺，有马一匹牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？
(答)不当论及偿稼。”
后世虽无刑事责任年龄的规定，但为了征收人头税，一直都有成丁的概念，以一定年龄作为丁年，基本上等同于成年人的概念，据此承担诸如缴纳人头税等法律责任，但与刑事责任年龄存在很大区别。起草小组参考成丁的概念和明代的平均寿命，将刑事责任年龄化作两档，15岁以上承担完全刑事责任，14岁以上不满15岁，对故意杀人等八种犯罪承担刑事责任，14岁以下的不承担刑事责任。对于14岁以下行为人的危害行为，有人提出引入少年教养制度，也得到了同意。
另一个问题则是有精神病的人是否负刑事责任的问题。经过讨论决定，在刑法上还是应当规定精神病人不负刑事责任，以彰显元老院的科技水平和先进理念，对精神病人实施强制管束。但是对精神病如何进行鉴定又成为一个问题，小组建议元老院加强精神病学的研究，目前司法精神病学的鉴定，特殊情况下可以委托百仞总医院进行。法官也可以不依据鉴定，根据其他证据予以认定行为人是否具有精神病。
本来按照执委会，特别是马督公的想法，立法宜粗不宜细，尽可能立足实际接地气，确立一些大的原则，在司法实践中再完善，不搞理论上的无谓争论。但一讨论开，有人就刹不住车了。
有法学会成员为了彰显自己学富五车，才高八斗，提出原因自由行为应当作出规定。小元老们瞪大了眼睛，马督工已经微微皱起了眉头，这位仁兄还在那里侃侃而谈，“所谓原因自由行为，就是在意识清醒的时候，将自己置于不负刑事责任的状态，继而实施犯罪。比如说一个人，明知道自己在喝醉酒或者吸毒的状况下，会失去理性产生杀人，却故意吃药，让自己陷入精神癫狂杀人，因其杀人时等同于精神病人，那么其对杀人行为是否负刑事责任？”
马甲也是微微皱眉，在一旁说，“我们不要进行太多的理论探讨吗，还是那句老话以粗不宜细，立足实际，一切从实际出发。不要把立法完全变成学术讨论的场所吗。”据说，被打断的这位仁兄事后，当天晚上在南海咖啡馆喝朗姆酒时，大骂马甲以权力打压学术，简直是法学会之耻。




四、客观方面

又到了起草小组碰头的时间，田丰早早来到了南海咖啡馆的包间。他不喜欢在会议室开会，源于以前原时空检察院的一些老官僚带给他的不愉快经历。当时，有职位的领导开会第一次选择的位置就会成为该领导的固定位置，而作为临时工的他，总是挤在最角落里接受或明或暗的训斥。他曾经无意中坐到了某位领导的位置旁，领导过来看了他一眼，目光似乎要把他杀死，他吓得立马起身跑掉。田丰一边喝格瓦斯，一边想起原时空那些有关座位的故事。他又想起来，曾经有公安局派民警来交流学习，突然有一天上午，所有的民警都不见了。原来是当天早上，有位民警在食堂吃早饭的时候，不小心坐到了检察长平时吃饭的位置上。检察长当天就叫来干训干事，立即和公安局交涉，当天上午就终止了交流。
“幸好穿越了，幸好现在是元老了。”想到这里，田丰一阵“一定要创立新世界”的豪情涌上心头。
人陆陆续续都到了，小元老们对不上课参与立法还是挺有兴趣，至少这里没有课后作业。一般的会议督工等人不参加，他们一般只参加定稿，就是所谓来“拍板”的。所以平时起草小组总是洋溢着吃吃喝喝的愉快气氛。
犯罪的客观方面，主要研究的是危害结果、危害行为、行为和结果之间的因果关系。
危害结果不难理解，通俗讲就是犯罪造成的后果，是死人了，还是伤人了，是钱财损失了，还是房屋被烧毁了，大家只是过了一过。  危害行为相对就要复杂一些。田丰照例引用原时空的标准教科书说：“马克思曾指出，对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我不是法律的对象。”
在行为问题上，主要是讲述作为和不作为的问题。行为有作为和不作为之分，用老百姓的话讲，作为就是不做事情，不作为就是不做事。正规一点的说法是，所谓作为就是积极的行为，而不作为就是在本来应当负有行为义务的情况下，不行动。“作为是不当为而为，不作为是当为而不为。”
作为构成犯罪和常识相符，很好理解，而不作为也构成犯罪，则必须首先理解义务来源，不作为构成犯罪的原因在于其本身具有行为的义务，而不履行这个义务。在原时空，比较典型的问题就是当年讨论的见死不救到底构不构成犯罪的问题。
田丰解释：“见死不救就是一种典型的不作为的表现形式。那么，见死不救是否构成犯罪，主要取决于，行为人当时有没有救助的义务？如果说行为人没有救助的义务，那么就不构成犯罪，但行为人如果，和需要救助的人有特别的关系或者具有特殊的身份要求。怎么应当就有救助义务，此时见死不救就是犯罪。比如成年人带未成年人游泳，未成年人溺水，成年人由于带起游泳的先行为，就产生救助义务，其见死不救就构成犯罪。又如救生员看到有人溺水，其职责要求其具有救助的义务，如见死不救也是不作为犯罪。如果是陌生人落水，见死不救不构成犯罪，只是道德问题。”
“那女朋友和妈妈落水，先救谁？”一位小元老喊道。
“子女对于父母有赡养的义务，夫妻有相互扶助义务，而女友却没有扶助义务，从刑法理论来看。如果先救女友，那么可能涉嫌不作为形式的间接故意杀人或者遗弃罪，你可能要承担刑事责任哦。如果你选择先救母亲那么在法律角度来讲是履行了法定义务。”
最麻烦的可能是因果关系的问题。因果关系在司法实践中简单讲就是，危害结果到底是不是行为人的行为引起的。如果不是，则意味着行为人不能对危害结果承担责任。。张三一刀捅死李四，李四死亡结果是张三引起，这不难理解，但如果张三一刀将李四捅伤，李四在医院治疗时，由于医生没有做好消毒导致其感染，最终李四死亡。那么，张三的伤害行为和李四的死亡结果之间是否仍有因果关系呢？
因果关系在原时空的刑法学理论里，某种意义上也是一笔糊涂账，教科书和理论著作里充斥着哲学术语“因果关系的必然性与偶然性，因果关系的多样性”等等，对一些疑难的理论问题，其实田丰等人自己也不是非常的有把握。不过好在刑法典里不需要繁琐详细的规定，更多的是具体司法断案中怎么来处理诸如张三和李四这样的问题。起草小组祭出了具体问题具体分析，在游泳中学习游泳的大旗，把这个问题更多的留到以后的司法中去观察完善。但是，出于落实马督工的指示，培养小元老的理论水平，专门来授课的姬信还是简单讲解了因果关系的一些理论提法，圈定了几本原时空参考文献，选择了几道因果关系的案例，让小元老下去思考判断有无因果关系，姬信说明，重点在于理论言之有据，不求结果。案例如下：
1.儿子想继承父亲财产，儿子知道父亲每天要出去散步，经过观察，发现屋后有森林多毒蛇猛兽，就劝父亲天天去森林散步，父亲在一天散步过程中，被雷电击中死亡？其劝说行为与父亲死亡有无因果关系？
2.李四为特殊体质，不能接受击打，张三不知，一日因琐事轻微击打李四，李四当场死亡，张三击打与李四死亡有无因果关系？
3.张龙将赵虎击伤，赵虎去医院手术，手术途中，医院遭遇停电，手术出现问题，赵虎死亡，张龙伤害行为与赵虎死亡有无因果关系？
4.男性归化民甲在路上欲强奸女性归化民乙，乙挣脱逃跑，甲在后紧紧追赶，乙被路上的牛车压死，甲的强奸行为与乙死亡结果有无因果关系。


五、故意与过失

所谓四要件的最后一部分要件就是犯罪的主观方面，大家一般都模模糊糊的知道故意犯罪和过失犯罪的概念，主观方面基本上就是研究和规定故意和过失的问题。比如预谋杀人、雇佣杀人，属于典型的故意犯罪，按故意杀人罪处理。随手打人一耳光，却把人打死了，则可能是过失犯罪，会按照过失致人死亡罪定罪量刑。一个犯罪，必须是出于过失或者故意。在理论和立法司法中，就得研究这个问题。
前面曾经提到了现代刑法的基石之一是责任主义，而主观方面的问题与责任主义直接相关。小元老林子琪向起草小组提交了一篇小论文《责任主义和犯罪主观方面》基本表达了现代刑法的主要观点，在立法中撰写论文，是督工要求的，督工讲：“既然是学劳心者治人的屠龙之术，就学得认真点么。”
林小元老在论文中指出“无犯意则无犯人。任何犯罪，不仅是客观上危害社会的行为，这种行为还必须是基于一定的罪过心理而实施的。一行为人造成他人死亡，仅仅是客观危害行为存在，要认定犯罪，必须还要考察其主观心理态度，其对危害行为和结果是否具有罪过，也就是故意或过失。”
林小元老继续论述说：“现代刑法为什么要求行为人必须具有主观罪过才承担刑事责任呢？这是一个理论问题。不妨简单理解为，一个正常人在社会中，具有相对的选择自由。他可以相对自由的选择实施或不实施犯罪。基于相对自由，而实施危害社会的行为，对其进行处罚就具有合理性，其刑事责任也是其相对自由意志和行为的必然后果。”
简言之，就是不能客观归罪，就如小孩子打坏东西，自然而然的辩解都会是，我不是故意的，也没有不小心啦，是意外啦。
接下来起草小组又围绕着故意和过失，展开了一些讨论，这个问题在法学理论上有深刻的意义和一些重大争议，但是给外行人解释起来倒比较容易，简单粗暴的讲故意就是有意的，而过失这是无意的。而如何在立法中体现，起草小组提出了两种表述方案。
一种是大陆的立法体例，第十四条规定故意犯罪，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”
第十五条规定过失犯罪，“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”
另一种是台湾地区的表述方式，所谓故意，“行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生者，为故意。
行为人对于构成犯罪之事实，预见其发生而其发生不违背其本意者，以故意论。”
所谓过失，“行为人虽非故意，但按其情节应注意，并能注意，而不注意者，为过失。
行为人对于构成犯罪之事实，虽预见其能发生而确信其不发生者，以过失论。”
两种表述方式并无实质区别，其实就是规定了故意和过失都有两种类型。故意有直接故意和间接故意之分，过失有过于自信的过失和疏忽大意的过失之分。起草小组经研究，提出了具体的解释。
所谓直接故意，乃是行为人明知其行为会产生危害社会的后果，仍希望这种结果发生的心理态度。比如某人用南洋造步枪枪击他人头部，此时他明知其行为会造成他人死亡的后果仍决意为之，其心理态度是一种积极希望、积极追求的态度。
所谓间接故意，乃是行为人明知其行为可能产生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。直接故意是希望，间接故意是放任，换言之就是不反对。比如归化民甲想毒杀归化民乙，向归化民乙家中饭食内投入毒药，归化民甲明知乙的儿子也可能在家里吃饭，但因为杀乙心切，对乙的儿子可能产生死亡的后果就是一种放任态度。其心理态度商，对乙是直接故意，对乙的儿子则是间接故意。
所谓过于自信的过失，乃是行为人预见自己的行为可能发生危害社会的后果，但轻信能够避免，以致发生这种结果发生的心理态度。比如某归化民甲射杀猎物，有归化民乙也在附近散步，归化民甲明知其射击可能造成归化民乙死亡，但认为自己能够避免乙死亡，仍开枪射击，结果误中乙，乙死亡。此为过于自信的过失。
所谓疏忽大意的过失，乃是行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的后果，但疏忽大意未能预见，以致发生这种结果发生的心理态度。如归化民李某在某处开牛车飞奔，该处常有行人出入，李某应当预见其行为可能危及他人生命，但却没有预见，将路过此处的归化民王某撞成重伤。此种心理态度为疏忽大意的过失。
缺乏故意或过失的行为就是非犯罪行为，典型的也就是意外事件。如归化民张某驾驶牛车行驶于桥梁之上，突遇桥梁垮塌，车上数名归化民死亡，此事件为意外事件，张某没有故意或过失。张某不应承担刑事责任。
田丰代表起草小组汇报时讲：
“即使造成了再严重的后果，只要缺乏故意或过失，元老院法律都不认为这是犯罪。敢于承认意外事件，敢于否定客观归罪，这是元老院刑法比伪明刑法优越千万倍的无数个表现之一。
有了这些优越之处，我们的前面必然是星辰大海。”


六、死缓、管制、特赦

起草小组继续讨论、起草完犯罪未遂、正当防卫、共同犯罪等问题之后，就算完成了犯罪论部分的起草工作。另一个重要的问题就是刑罚问题，简单说就是如何判刑的问题。和犯罪论不同，犯罪论很多问题其实更多的是理论问题，而刑罚论的很多问题的法律后果非专业人员都看的很清楚，且怎么判刑对元老院的治理有直接影响。所以，领导小组几乎全程参与了这部分的讨论。
钱区长说：“目前司法不可能完全脱离行政，更不可能完全脱离我们的实际统治状况，如果犯罪这部分还可以通过法官解释法律来灵活运用，刑罚这部分可是一规定就是白纸黑字很难有解释余地的。”  
首先需要建立起刑罚体系，就是到底应当有些什么刑种的问题。刑种分为主刑和附加刑。所谓主刑，是只能独立适用的刑罚。比如死刑、无期徒刑、有期徒刑。对一个行为你要么判死刑，要么判无期，要么判有期，不能既判有期，又判无期。所谓附加刑，是指可以独立适用也可以附在主刑后处理。如罚金，既可以只判单处罚金，也可以判决有期徒刑并处罚金。
原时空的新中国的刑法有五种主刑，即死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。经过讨论，马督工拍板决定简化处理，设立了三种主刑，第一种，死刑，第二种，无期徒刑，第三种，有期徒刑，有期徒刑刑期为1年至25年。
引发与会人员激烈争论的问题，首先就在死刑的执行问题上是否引入死刑缓期执行的制度。在原时空，死刑缓期执行是新中国刑法的一个创举，也就是所谓的以观后效的问题。判处死刑，但给予两年的缓刑期，两年内没有故意犯罪，就不再执行死刑。反对死缓制度的人认为，现在的时空，还没必要对死刑这么繁琐，反正之前杀人都是该杀就杀了，何必这么麻烦脱了裤子放屁。
最后是姬信的意见起了关键作用。他说：“大家都知道，当年挺进珠江报复作战时，我在三良市对一名本性善良加入团练不久的女子青霞判了死刑。当时我自己不情愿，但如果有死缓制度，或许能救她一命。这种人，留着对元老院有好处，我们自己呢，毕竟是从21世纪来的现代人，有死缓更容易过的了自己良心的一关。”
马督工则说：“死缓制度，是一种处理上一个比较留有余地的方式。原时空的司法判决当中，对一些民愤很大的杀人案件，不判不行，判了又可能判错，不是常常判死缓吗？判死缓挂起来嘛，万一判错了毕竟脑袋长不起来。而且我们要考虑到，随着归化民司法人员的增加，冤假错案可能增加，一旦杀错了人，对元老院威信影响很大，有死缓，就会好很多。”
另一个支持死缓的理由则是对一些特别重要的，或者有特别意义的人物，类似当年末代皇帝溥仪这些人，可以采用死缓制度来做一个缓冲。督工引用毛主席的话说：“什么样的人不杀呢?胡风、饶漱石这样的人不杀，连被俘的战犯宣统皇帝、康泽这样的人也不杀。不杀他们，不是没有可杀之罪，而是杀了不利。这样的人杀了一个，第二个第三个就要来比，许多人头就要落地。这是第一条。第二条，可以杀错人。一颗脑袋落地，历史证明是接不起来的，也不像韭菜那样，割了一次还可以长起来，割错了，想改正错误也没有办法。第三条，消灭证据。镇压反革命要有证据。这个反革命常常就是那个反革命的活证据，有官司可以请教他。你把他消灭了，可能就再找不到证据了。这就只有利于反革命，而不利于革命。第四条，杀了他们，一不能增加生产，二不能提高科学水平，三不能帮助除四害，四不能强大国防，五不能收复台湾。”
本来，有部分人是支持保留管制这一主刑的，管制是原时空中国特色刑种，是解放前解放区的创造，法院判决对罪犯不予关押，但限制其一定自由，由公安机关管束和基层群众组织监督。杜雯强烈要求保留，认为有利于人民群众自我组织、自我学习，同时训练基层组织的行政能力。但大多数人认为，现有基层组织还不具备这个能力，盲目揠苗助长可能出现问题，管制还是先不纳入为好。
附加刑部分，起草小组本来是列出三种附加刑。罚金、没收财产和剥夺政治权利。但有人提出，现阶段向归化民强调权利，而且是政治权利超前了，不利于治理。何况归化民也没有太多政治权利。经过研究，觉得政治权利是有点太刺眼，所以改为“褫夺公权”。
另一个引发讨论的问题是特赦的问题，中国古代就一直有大赦和特赦制度，原时空的中国，也曾经对国民党战犯、日本战犯、伪满伪蒙疆战犯进行过多次特赦。新中国的特赦取得了很好的效果。赦免出的末代皇帝溥仪此后自称中华人民共和国公民，与前半生决裂。被俘的国民党高级将领黄维也算是特赦里的一朵奇葩，入战犯管理营后一直拒绝认罪，谈军事问题，和管教人员言无不尽，谈政治问题，对其他不少战犯很是鄙视，认为其没骨气。号称绝不骂陈诚、蒋介石，后期居然也转化了，特赦前直到特赦后出狱，一直致力于永动机的发明。战犯管理营居然还邀请了中科院物理所来做过评估鉴定。
刑法草案将特赦的权力赋予了元老院，元老院决定特赦后，由元老院主席签发特赦令。文德嗣从广东发来电文建议在临高设立战犯管理营，将两广战役的战犯移送战犯管理营，以后可以根据改造情况考虑进行特赦。第一个被移送过来的战犯就是当时绑架的那位广州的巡按御史大人。


七、大杀器之劳教

刑罚起草完毕之后就出现了一个新的问题。以往有大量的轻微违法事件，诸如小偷小摸，耍流氓之类，都是警察直送蜉蝣地的劳改队处理就完事了，方便快捷，若按刑法来处理犯罪的话，这类案件达不到追究刑事责任的标准。那对这类人怎么处理，就成了件麻烦事。就这样放了显然是不可能的。田丰倒是胸有成竹，微微一笑，祭出了一个大杀器，只见他嘴唇轻动，大家听到轻微的两个字——“劳教”。
劳教制度在原时空运行了数十年，一直到2013年底才予废除。很多人对劳教的印象其实和判刑劳改并无区别，都是将人关押并强制劳动。很多人又称劳教为“二劳改”。
但实际上，劳教制度也经过了很长的变化过程，最早甚至是一种解决就业的方式。1955年8月25日，中共中央发出《关于肃清暗藏反革命分子的指示》，通称第二次社会镇反，提出了“对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑的和罪状较轻、坦白彻底或因为立功而继续留用的以外，分两种办法处理，一种办法，是判刑后劳动改造。另一种办法，是不够判刑而政治上又不适于继续留用，放到社会上又会增加实业的，则进行劳动教养，就是虽不判刑，虽不完全失去自由，但也应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”
到了50年代末，劳动教养逐渐丧失安置就业功能，更多的出于维护社会治安的考虑，劳教对象就是轻微违法但不足以判刑的人员，诸如小偷小摸、卖淫嫖娼之类的人员。把这些人关押起来组织劳动。
到了改革开放之后，劳教定位是具有“行政处罚和行政强制措施的双重属性”，但实际上，就是要将人关押，从对行为人的羁押来看，实质上和判刑没有本质区别。劳教，可以不经过司法审判将人一直关押三年到四年之久，这个关押期限是很长的，甚至超过被判刑的惩罚程度。在原时空，劳教对违法人员的震慑力是很强的。实践中，甚至出现了劳教和判刑倒挂的情况。一些违法人员本来偷了一点价值轻微的财物，不够判刑的标准，比如盗窃几十块钱，不够判刑，但可以劳教一年。这时候要是主动坦白较重够判刑的罪行，比如坦白盗窃1000元，算是自首的情节，判刑倒是可能只有几个月的徒刑。反倒比劳教还少关几个月。
所以实践中往往出现为了躲避劳教，而主动坦白甚至假坦白来主动追求判刑的情况。原时空为了解决这个问题，搞出了诸如双罚制这样的制度，就是判刑不影响劳教的执行。但由于刑罚和劳教在执行衔接上的空档，所以往往还是会出现这种为逃避劳教而主动追求判刑的情况。
起草小组对劳教都没有意见，国家警察的部门对这一提议更是表达出极大的兴趣和绝对的赞成。他们提出赶紧制定《劳动教养条例》作为法律依据。国家警察的头目们，作为原时空公安的过来人，太清楚劳教制度对公安的便捷性和强大力量了。
劳教制度在原时空最大的弊端，也是他最大的优点，那就是更不经过司法审查和复杂的刑事程序，公安机关就能够单方面决定将劳教人员关押3-4年。公安机关不需要看检察院和法院的脸色。
劳动教养不是由法院进行审判作出决定，而是由劳动教养委员会来作决定。劳动教养管理委员会名义上是由各级政府设立的，比如说，成都市有成都市劳动教养管理委员会，重庆市有重庆市劳动教养管理委员会。一般来说，劳动教养管理委员会有政府的秘书长或副秘书长担任主任，公安局、劳动局等部门会派出副职领导进入该委员会。所有的劳教都是劳动教养管理委员会作出的。但是（终于说到了但是），劳动教养管理委员会，只是公安机关法制部门的一个马甲。
具体的劳教审批，事实上是由公安机关的法制部门作出的。具体而言就是公安机关法制处内设的劳教审批科。比如说太原市公安局法制处设立劳教审批科，太原市内所有劳教案件都是由该劳教审批科来进行审批。像重庆市作为一个省级行政区，在原时空保留劳教审批时，全重庆范围内的劳教案件均由市局法制部门劳教审批科作出，决定是否劳动教养、关押多长时间的，其实仅仅是一个科级单位。劳动教养委员会基本上只是出一个公章而已，怎么样审批都是公安机关说了算。
而劳教审批的具体审批流程绝大多数时候他都是以阅读案卷的方式来进行审查，不需要公开开庭，劳教人员也没有辩护人参与辩护。所以公安机关运用劳教对打击违法行为，维护社会治安来说，的确效果明显。但这种缺乏监督的单方面行为确实也出现了很多问题。比如以教代捕、以教代侦。也就是在侦查过程中，由于批准逮捕权在检察院，公安机关对极少数案件觉得证据不足，觉得检察院不会批准逮捕，索性先自己决定劳教一年，用自己能掌握的劳教来达到羁押人犯继续侦查的目的。
由于劳动教养制度存在的种种弊端，劳动教养制度一直受到学术界和实务界的很多批评，到了2013年12月28日，全国人大常委会决定废止劳动教养制度。运行了数十年的劳教制度最终被废除，但是在元老们登录的D日，劳动教养制度仍然运行流畅有序。是公安机关手中大杀器之一。
但对于元老院来说，这种弊端显然不存在。相反，劳教制度的确立，对违法行为惩治的规范化制度化，和直接送蜉蝣地，已经是巨大的进步。至于和伪明的治理水平比，那简直就没法比了。